Afinal, o que é uma duplicata comissária? E, principalmente, é possível estruturar uma operação com duplicatas comissárias de forma juridicamente segura?
Antes de responder, uma premissa importante: duplicata comissária não é sinônimo de fraude, nem significa necessariamente uma operação de alto risco. O problema está no grau de controle que a empresa de fomento possui sobre o fluxo financeiro e sobre o lastro.
De maneira prática, podemos considerar comissária a operação em que o pagamento do título não é direcionado diretamente à conta da empresa de fomento — seja por crédito em conta, seja por boleto sob seu controle — e na qual o sacado não reconhece a cessão e não confirma o recebimento da mercadoria ou a prestação do serviço.
E é justamente aí que começa o problema.
Existe uma duplicata comissária juridicamente segura?
Na minha visão, não devemos utilizar o termo “segura” para classificar uma duplicata comissária.
O ordenamento jurídico brasileiro admite a cessão de crédito, conforme os artigos 286 a 298 do Código Civil. Da mesma forma, a Lei nº 13.775/2018 trouxe mecanismos importantes para o registro e a circulação das duplicatas escriturais.
Entretanto, existe uma diferença fundamental entre a validade jurídica da cessão e a segurança da operação de crédito.
O fato de a cessão ser juridicamente possível não significa que o crédito esteja livre de riscos.
Quando o sacado não reconhece a operação, não confirma a relação comercial ou o recebimento da mercadoria e não direciona o pagamento ao titular do crédito, aumentam os riscos de:
– inexistência ou inconsistência do lastro;
– divergência comercial entre cedente e sacado;
– pagamento diretamente ao cedente;
– retenção ou compensação de valores pelo sacado.
A duplicata escritural tende a reduzir determinados riscos, especialmente relacionados à duplicidade de cessões, mas não elimina todos os riscos relacionados ao lastro e à relação comercial.
E a conta escrow? Torna a comissária segura?
A conta escrow, especialmente quando associada a mecanismos de controle ou trava de domicílio, pode reduzir significativamente determinados riscos.
Mas é importante escolher corretamente as palavras.
Talvez não devêssemos falar em “operação segura”, mas em “maior probabilidade de liquidação” ou “menor exposição a determinados riscos”.
Afinal:
Controle do dinheiro não é a mesma coisa que controle do lastro.
Uma estrutura eficiente de cobrança pode proteger o fluxo financeiro, mas não necessariamente resolve problemas relacionados à existência, legitimidade, causalidade ou exigibilidade do crédito.
Comissária sempre será comissária
Podemos melhorar os controles, utilizar contas vinculadas, estabelecer travas, analisar profundamente o cedente, utilizar mecanismos de registro e adotar diversos procedimentos para reduzir o risco. Tudo isso é importante.
Mas não devemos confundir mitigação de risco com eliminação de risco.
No final, talvez a pergunta correta não seja:
“É possível ter uma duplicata comissária segura?”
Mas sim:
“Qual é o risco dessa operação e quais mecanismos posso utilizar para reduzi-lo?”
No mercado de crédito, segurança absoluta raramente existe. O que existe é gestão de risco, controle e definição de limites aceitáveis.
Por isso, uma comissária pode ser mais ou menos arriscada, ter mecanismos melhores ou piores de proteção e apresentar maior ou menor probabilidade de liquidação.
Mas, enquanto suas características fundamentais permanecerem presentes, comissária continuará sendo comissária.
E o papel de uma boa estrutura de crédito não é mudar o nome da operação, mas entender onde está o risco e como mitigá-lo.
